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Los dilemas jurídicos de la economía digital

Actualizado: 14 may




Por Héctor Riveros Serrato


La irrupción de los medios digitales como instrumentos en los cuales se puede ofrecer, negociar, pactar y perfeccionar todo tipo de negocios jurídicos ha abierto un gran número de interrogantes relacionados con la manera de entender, adecuar y resolver las transacciones allí realizadas frente al ordenamiento jurídico. ¿Son los mismos negocios que antes se concretaban en documentos físicos y en presencia de los contratantes o son nuevos tipos negóciales?


Las respuesta no es unívoca. En buena parte de los casos son los mismos contratos de siempre, negociados y perfeccionados en otro contexto, en ocasiones son contratos innominados que antes no se celebraban y que ahora se han extendido por cuenta del desarrollo de las tecnologías de las comunicaciones y de la administración de los datos que por allí se transmiten o construyen.


El contrato entre un cliente y Daviplata o Nequi es uno de depósito, el que se celebra en cualquier tienda virtual es una compra venta típica, sin más. En ocasiones se genera confusión porque en medio de los contratantes aparece un tercero que provee el servicio de la plataforma que permite a las partes contractuales encontrarse e incluso perfeccionar su contrato, caso en el cual surgen otros dos vínculos contractuales, que son accesorios al principal. Alguien ofrece sus bienes o servicios a través de una plataforma, hay un contrato entre el proveedor de la tecnología y el oferente y hay quien acude a la plataforma para identificar el bien o servicio que requiere y usa la plataforma como un medio. En el caso de las plataformas para delivery simultáneamente se activan cuatro vínculos jurídicos distintos.


Claro, el hecho de que el proceso de formación del contrato y perfeccionamiento del mismo se realice en entornos digitales genera la necesidad de precaver varios aspectos concurrentes que no se presentan en los escenarios presenciales. Por ejemplo, el deber de protección de datos, los instrumentos de protección a usuarios y consumidores adecuados a la virtualidad y los mecanismos de verificación de identidad y acreditación de autenticidad de los intervinieres y sus declaraciones.


La novedad ha generado una inusitada petición de "regular", lo que quiere decir activar la intervención del estado en la economía digital. Hay una idea más o menos generalizada de que hay una especie de vacío legislativo que hay que llenar.


Esa petición impone aclarar las condiciones de la facultad estatal de intervenir en las actividades económicas, dado que la Constitución colombiana proclama que éstas, así como la iniciativa privada "son libres" (art. 333 CPC), con lo cual las potestades estatales en esta materia son excepcionales, se activan dadas determinadas condiciones, cumplidos determinados requisitos y solo con unos propósitos suficientemente justificados y con medidas que razonablemente se dirigían a conseguirlos. Para que el estado intervenga en una actividad económica es, pues, necesario superar el test de necesidad o de finalidad razonable


La sentencia C 029 de 2022 trae un sustancioso resumen sobre la posición del máximo tribunal constitucional en relación con el alcance de los conceptos contenidos en el mencionado artículo de la Carta. Sobre el de la autonomía privada o autonomía de la voluntad, base de los contratos entre particulares, sostiene que tienen fundamentos constitucionales, que está abarcado en el derecho al libre desarrollo de la personalidad, que es "una expresión de la libertad individual", que "hace parte de la libertad de empresa y, en esa medida, es una de las garantías que comprenden la libertad económica definida en el artículo 333", la cual en el marco del Estado social de derecho encuentra límites en los derechos de los demás y en este caso, además, en la prevalencia del "interés general" y en la función social de la propiedad y de las empresas.


Cita la Sentencia C-345 de 2017. M.P. Alejandro Linares Cantillo para precisar que: "Primero, existe libertad de selección y conclusión, esto es, para contratar con quien se quiere, siempre y cuando tal decisión no implique un abuso de la posición dominante, una práctica restrictiva de la libre competencia, una restricción injustificada en el acceso a un servicio público o una discriminación contraria a la Constitución. Segundo, la libertad de negociación impone ajustar el comportamiento a la buena fe, de manera que las partes tienen deberes secundarios de conducta como los de información, coherencia, seriedad y lealtad, entre otros. Tercero, las personas pueden configurar libremente sus relaciones contractuales siempre y cuando ello no desconozca las buenas costumbres, las reglas que integran el orden público de dirección y protección, la prohibición de abuso del derecho, así como el deber de respeto de los derechos fundamentales.”


Ese es el marco constitucional en el que se realizan los negocios jurídicos que se perfeccionan en las plataformas digitales: están amparados en la autonomía de la voluntad con las limitaciones constitucionalmente aceptables.


Ahí surgen varias preguntas recurrentes en. las transacciones más realizadas a través de éstas plataformas, por ejemplo ¿el tipo de contrato que se celebra? ¿quién lo define? ¿las partes contratantes o el Estado?. Ese ha sido el debate en el mundo sobre las plataformas como Uber, Didi, Cabify, sobre si su actividad, que es sustancialmente disponer de una herramienta tecnológica que permite que un demandante de un servicio se encuentre con un oferente del servicio requerido, debe ser catalogada como un servicio de transporte y por tanto sometida a las regulaciones de ese sector económico, o si, como ellos alegan y manifietsa el usuario al momento de celebrar el contrato principal, se trata de un contrato de arrendamiento de vehículo. En Chile entró recientemente en vigencia una ley que defina a esas empresas como de transporte. ¿Sería constitucional que en Colombia una ley tipificara el contrato, aún contra lo expresado por las partes?


En nuestro país ocurre con los contratos de renta de corto plazo, como se conocen en el mundo, que han sido tipificados, por un decreto gubernamental aunque la intervención tiene reserva de ley, como contratos de hospedaje, a pesar de que las partes entienden y expresan que realizan un contrato de arrendamiento.


En el caso de plataformas como Rappi y similares, ¿cuántas y cuáles son las partes del que denominamos contrato principal? Un consumidor realiza una compra de un producto a un comerciante o un productor y, además, contrata el servicio de entrega de la mercancia, para todo lo cual utiliza los servicios digitales que ofrece una plataforma que cobra por esos servicios. ¿Puede considerarse al proveedor de los servicios digitales como vendedor para efectos de la garantía de los derechos de consumidores y usuarios?


¿Tales preguntas se resuelven reivindicando la autonomía negocial con su sustento constitucional, acudiendo a los criterios de interpretación que trae el código civil o activando la potestad de intervención del estado en la economía consagrada en nuestra carta desde 1936?


Habría entonces que escudriñar un poco más. Resultaría necesario determinar si la que se realiza usando servicios digitales que alguien provee es una actvidiad económica que, después de aplicar un test de necesidad o de finalidad legítima, activa la facultad estatal de imponer limitaciones a la libertad económica. No toda actividad económica puede ser objeto de intromisión estatal, solo aquella, siguiendo la sentencia citada, i) que ponga en riesgo derechos constitucionales fundamentales, ii) que obstruya la libertad económica, iii) en la que haya riesgo de abuso de posición dominante, iv) en la que deba primar un interés social, ambiental o de protección del patrimonio cultural, v) en la que deba prevalecer la función social de la propiedad o de la empresa, vi) en la que haya que remediar las fallas del mercado, vii) en la que haya desigualdades o inequidades.


En los ejemplos hasta ahora traídos: el de alquiler de un automovil con conductor o la prestación de un servicio de transporte individual y especial, el de hospedaje o arrendamiento de bien inmueble, el de compra y entrega de una mercancia, no resulta tan obvio identificar qué es lo que activa la potestad de intervención. No parecen ser canales de provisión de bienes o servicios esenciales, no se trata de servicios públicos salvo en el caso del transporte pero en una modalidad, especial e individual, que quizás no pueda siquiera ser considerado válidamente como servicio público. Quienes acuden a estos servicios son consumidores o usuarios con facilidades de acceso a esos bienes o servicios, los cuales no son escasos y, en ejercicio de su libertad y en el marco de un mercado competitivo podrían obtenerlos por otras vías, e incluso, casi con seguridad a precios más favorables.


Aún si se aceptara que se supera, el que aquí llamo, test de necesidad de la intervención estatal cabe preguntarse cuál sería el grado de intensidad aceptable de esa intromisión. La Corte tiene establecido que (Sentencia C-616 de 2001),en función del fin pretendido, la intervención puede ser intensa y exigir, por ejemplo, habilitaciones previas para el ejercicio de una determinada actividad económica o eliminar la facultad de los contratantes de definir autónomamente el precio de un bien o un servicio, o, por el contrario, ser leve hasta el punto de que primen las reglas de la libertad económica.


En la sentencia ya citada (C 029-2022) la Corte Constitucional precisa que: i) la potestad con que cuenta el Estado para restringir las libertades económicas también está sujeta a límites, ii) debe respetar su núcleo esencial; iii) obedecer al principio de solidaridad o a alguna de las finalidades expresamente señaladas en la Constitución; y iii) responder a criterios de razonabilidad y proporcionalidad." y concluye enfáticamente que "en ausencia de una justificación suficiente para establecer una limitación, la autonomía de la voluntad privada permanece como el criterio orientador de las relaciones contractuales".


Todo lo que aquí se predica es válido para actividades económicas que se realizan en entornos digitales como las que no.


La Corte Suprema de Justicia (SC 370-2023 Magistrado ponente QUIROZ MONSALVO diez (10) de octubre de dos mil veintitrés (2023) identificó un marco interpretativo para la actividad económica que se realiza en entornos digitales, especialmente la denominada economía colaborativa en la que resaltó: los retos jurídicos de diverso calado relacionados, entre otros, con el respeto de los derechos laborales, la causación y pago de impuestos o la leal competencia concurrencial y advirtió que se debe "proceder con cautela en razón a que «los casos de la nueva economía presentan preguntas... inusualmente difíciles, debido a la complejidad técnica de los productos y servicios producidos por las industrias de la nueva economía».


Llamó la atención también del legislador para quien, dijo, "puede ser difícil prever cabalmente el futuro, el avance de la ciencia y el progreso de la tecnología", pero advirtió que "esa idea no se traduce en que el camino para afrontar los retos jurídicos de la economía colaborativa sea, necesariamente, la desregulación porque, a la luz del artículo 333 de la Constitución Política, el Estado debe intervenir para (I) garantizar el bien común en la actividad económica y la iniciativa privada, (II) fortalecer las organizaciones solidarias, (III) estimular el desarrollo empresarial, (IV) impedir la obstrucción o restricción injustificada de esos derechos, (V) controlar el abuso de posición dominante en el mercado y (VI) delimitar su ejercicio en pro del interés social, el ambiente y el patrimonio cultural.


La Corte señaló a los jueces y yo agregaría al legislador que "deben proceder con cautela examinando si las disposiciones correspondientes responden a las nuevas problemáticas, pues lo contrario se traduciría simplemente en un obstáculo jurídico e irrazonable al ofrecimiento y disfrute de productos mediante las TIC ́s".


Siguiendo a ese alto tribunal se puede afirmar que los estados están obligados a facilitar el uso de las herramientas surgidas por los avances de las tecnologías de la información y la comunicación pues, de lo contrario se desconocería un derecho humano reconocido por múltiples instrumentos internacionales:


La Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 establece en su artículo 27:

1. Toda persona tiene derecho a tomar parte libremente en la vida cultural de la comunidad, a gozar de las artes y a participar en el progreso científico y en los beneficios que de él resulten... (se destaca).


El artículo 38 de la Carta de Organización de los Estados Americanos (OEA) ordena que:

Los Estados miembros difundirán entre sí los beneficios de la ciencia y de la tecnología, promoviendo, de acuerdo con los tratados vigentes y leyes nacionales, el intercambio y el aprovechamiento de los conocimientos científicos y técnicos(se destaca).


El artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1996 señala que:

1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a:

...b) Gozar de los beneficios del progreso científico y de sus

aplicaciones... (se destaca).


Dicho que el afán de "regular" las actividades que se realizan a través de plataformas digitales debe respetar el núcleo esencial de la autonomía privada y la libertad económica también es necesario repetir, aunque parezca obvio, que el desarrollo de éstas actividades debe hacerse sin desconocer o poner en riesgo derechos constitucionales fundamentales como la dignidad humana, la protección especial de los menores de edad, los derechos de los trabajadores, los de los consumidores y usuarios y la igualdad en las reglas que las rijan por fuera de los entornos digitales.


En materia laboral, quizás sea necesario reconocer que hay nuevas relaciones de trabajo que a pesar de no cumplir a cabalidad las condiciones para que puedan ser consideradas como sujetas al derecho laboral, dada la situación de las personas que se valen de plataformas que prestan servicios digitales para obtener ingresos que aseguren su mínimo vital, es imperativo asegurar su derecho a la seguridad social, así como que la relación entre la plataforma y el trabajador se desarrolle con garantía de sus derechos fundamentales.


La Unión Europea recientemente adoptó una legislación en la que no califica esa relación de trabajo como laboral pero adopta una presunción de que tiene tal carácter u hace énfasis en las condiciones para el enganche, el tipo de datos que se puede y cuáles no se pueden recoger de los trabajadores para prevenir situaciones de discriminación y garantía del debido proceso en caso de que el proveedor de servicios digitales decida dar por terminada la relación o imponer sanciones.


De cualquier manera, la recomendación de la Corte Suprema de Justicia parece ser la razonable: hay que ir con cautela y tener presente que las "regulaciones" no deben sacrificar el aprovechamiento de los avances tecnológicos que forma parte del catálogo de los derechos humanos que forman parte de nuestro bloque de constitucionalidad.

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